李某、胡某贪污案

                        ——贪污罪与盗窃罪的区别及认定

关键词   贪污   盗窃   公务   职务便利   工作便利   

裁判要点

被告人李某身为受国有企业委托回收、管理国有财产的工作人员，利用职务上的便利，勾结被告人胡某以窃取的手段，非法占有国有财物，其行为均已构成贪污罪，应当以贪污罪追究其刑事责任。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、第三款、第三百八十三条*款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条*款、第二十六条*款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条*款

基本案情

公诉机关指控，被告人李某利用担任某工务段某车间副主任的职务便利，于2011年12月6至7日间，勾结被告人胡某以窃取的手段，分两次将某工务段存放于大郑线33千米800米处（某线路车间辖区）12吨60型报废钢轨盗走，价值人民币40 080.00元，赃物卖给王某，获赃款人民币27 000元。被告人李某分得赃款人民币17 000元，被告人胡某分得赃款人民币10 000元。赃款均已被公安机关收缴并返还被害人。案发后，二被告人主动赔偿经济损失款计人民币13 080元，均已返还被害人。公诉机关针对上述指控事实，向法院移送了证据目录、证人名单和主要证据复印件等证据。

公诉机关认为，被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，勾结被告人胡某伙同贪污公共财物，其行为均已构成贪污罪，提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条*、三款之规定，追究其刑事责任；本案系共同犯罪，提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二十五条*款之规定；被告人李某、胡某到案后如实供述其犯罪事实，提请法院适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。公诉机关在公诉意见中补充认为，被告人李某在犯罪中起策划、指挥作用，系主犯，被告人胡某在犯罪中起辅助作用，系从犯，提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二十六条*款、第二十七条之规定，并提出对被告人李某、胡某均判处四年以下有期徒刑的量刑建议。

被告人李某、胡某对指控的犯罪事实予以供认，均未提出辩解意见。

被告人李某的辩护人辩称：被告人李某具备法庭自愿认罪和积极退赃、退赔损失的法定和酌定从轻处罚情节，请法庭考虑对其从轻处罚，并提出对被告人李某适用缓刑的量刑建议。

经审理查明，被告人李某利用担任某工务段某车间副主任的职务便利，于2011年12月6至7日间，勾结被告人胡某以窃取的手段，分两次将某工务段存放于大郑线33千米800米处（某线路车间辖区）12吨60型报废钢轨盗走，价值人民币40 080.00元，赃物卖给王长红，获赃款人民币27 000元。被告人李某分得赃款人民币17 000元，被告人胡某分得赃款人民币10 000元。案发后，二被告人主动退回所得赃款27 000元，并赔偿经济损失计人民币13 080元，均已返还被害人。

裁判结果

法院于2012年8月31日作出刑事判决：一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算）；二、被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算）。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人李某身为受国有企业委托回收、管理国有财产的工作人员，利用职务上的便利，勾结被告人胡某以窃取的手段，非法占有国有财物，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李某在犯罪中起策划、指挥作用，系主犯，被告人胡某在犯罪中起辅助作用，系从犯，故采纳公诉机关的意见，对被告人胡某应当依法从轻处罚；被告人李某、胡某到案后能够如实供述本人的犯罪事实，故采纳公诉人和辩护人的意见，可依法从轻处罚；又因二被告人在本案侦查阶段，退回所得全部赃款，并积极赔偿经济损失，系初犯，自愿认罪，有悔罪表现，故采纳公诉人和辩护人的意见，可酌情从轻处罚。

案例注解

该案例是如何区分贪污罪和盗窃罪定性问题。刑法第三百八十二条第二款、第三款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管、经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”本案的争议的焦点：被告人利用的是职务之便还是工作之便。如果利用职务之便，符合贪污罪的犯罪构成；如果利用工作之便，其犯罪特征就属盗窃罪的范畴。所以仅两个字之差，定性就会改变。

关于本案如何定性问题，存在两种不同观点。*种观点认为，被告人李某虽是某工务段下属管辖的车间副主任，并不具有法定的管理、经营国有财物之职责，亦并非利用职务之便，窃取本单位国有财物，恰恰利用的是工作的便利条件，熟悉地掌握施工现场及周围的工作环境，与被告人胡某共同窃取其他单位掌控、管理的国有财物，从而实施的个人行为，其行为并不代表该企业行使公务职权，故与贪污罪主、客观要件之规定不符。被告人李某利用某工务段指定其回收钢轨之工作便利，与被告人胡某相勾结，采取自己不到作案现场，并电话告知其秘密窃取的方法，共同盗窃中铁二十二局大郑线增建二线工程项目经理部掌控、管理之下的报废钢轨，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。第二种观点认为，被告人李某身为受国有企业委托回收、管理国有财产的工作人员，利用职务上的便利，勾结被告人胡某以窃取的手段，非法占有国有财物，其行为均已构成贪污罪。

笔者认为第二观点对利用职务上的便利的理解，较为完整，符合立法本意。贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职权范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理公共财物的便利。在此案例中，被告人李某某工务段下属管辖的车间副主任，具有法定的管理、经营国有财物之职责，恰恰利用职务之便，窃取本单位国有财物，并非利用的是工作的便利条件及熟悉地掌握施工现场及周围的工作环境。因此，该案例从立法本意出发，正确理解“工作便利”的真正内涵，为区分贪污罪与盗窃罪提供了理论素材。

一、贪污罪与盗窃罪的界限

贪污罪和盗窃罪都以财物为犯罪对象，主观上都是出于故意，

并且犯罪目的都是为了非法取得财物的所有权。由于贪污罪的犯罪手段包括窃取，因此在认定贪污罪时容易与盗窃罪相混淆。因而必须从理论上划清二罪的界限，并对容易混淆的一些疑难现象进行辨析和研究。

在一般情况下，贪污罪与盗窃罪的区别是很明显的：1、犯罪主体不同。贪污罪的主体是特殊主体，必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这些人员以外的人只能构成贪污罪的共犯，而不能单独构成贪污罪；盗窃罪的主体是一般主体，任何年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人都可以构成。2、侵害的客体不同。贪污罪侵害的客体是公共财物的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性；盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权。3、犯罪对象不同。除刑法第183条第二款、第271条第二款规定的情形外，贪污罪的犯罪对象必须是“公共财物”或者“国有财产”；盗窃罪的犯罪对象可以是任何公私财物。3、犯罪手段不同。贪污罪必须是利用职务上的便利实施的；实施盗窃罪不需要利用职务上的便利。贪污罪除采用秘密窃取的手段以外，还可以采用侵吞、骗取或者其他手段，其犯罪手段较盗窃罪要多。

行为人利用其职务上的便利窃取公共财物的行为，一般通俗地称为“监守自盗窃”犯罪分子在窃取公共财物过程中，是否利用了其职务上的便利，是区分贪污罪与盗窃罪的关键。如果行为人不是利用职务上的便利，而是利用自己对作案环境或者存放财物的场所比较熟悉的条件，或者凭借特定的身份容易接近作案目标等方便条件，采用秘密窃取的手段非法占有公共财物的，就不构成贪污罪。

二、关于对“从事公务”的理解

我国刑法规定国家工作人员是必须是从事公务的人员。

什么叫“从事公务”？我们认为“公务活动”即，“从事公务”是针对劳务活动、私务活动而言的。所谓公务活动，是指固定机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的公共事务活动或者受上述国有单位的委派，代表上述国有单位在非国有单位中从事上述公共事务活动的。一般来说，公务活动具有以下特点：

1、公务活动具有依属性。公力活动的依属性是指公务活动是依据一定的基础而产生、存在的，也就是说，无论是公务活动的产生，还是公力活动的存在，都离不开一定的基础。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体既是公务活动产生的基础，也是公务活动存在的基础。如果离开了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这个基础，则无所谓什么公务活动。公务活动产生与存在只能以国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的存在为前提，其他任何单位都不可能独立拥有什么公务活动。因此，公务活动具有依属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这个特点。

2、公务活动具有职能性。公务活动的职能性包括两个方面的含义：一方面，是指公务活动是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职能部门，管理国家、社会或集体事务的职能活动或履行经济职能活动。这种管理性的职能活动是通过具体的行为人来加以实现的。因为管理活动在由一种可能性转变为现实性的过程中，人是活的因素，没有具体行为人去实施，管理活动是无法实现的。这表明公务活动实质上是一种管理活动。如果行为人所实施的不是对公共事务的管理活动，就不能认为是从事公务活动；另一方面，具体的行为人是代表上述职能的，所以行为人都是有一定职务身份的。行为人这种职务身份又是通过选举、任命、聘用、或合法委托而取得的，因而职务身份又是一定职权和职责的表现，是行为人公务活动的前提条件。这表明公务活动总是与行为人的一定职务身份相联系的，如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不能认为是公务活动。

3、公务活动具有限定性。在我国，公力活动的范围相当广泛，包括政治、经济、军事、科技、思想教育、文化、卫生、体育以及社会秩序、经济发展有关的各个方面公共事务的管理。管理的内容虽然广泛，但概括起来不外乎以下四种：①管钱；②管物；③管事；④管人。

私务活动，是指通常以个人名义，代表个人，为个人利益服务而进行的活动。它具有以下特点：

1、私务活动既可以是管理活动，也可以是劳务性活动。

2、私务活动与所有制的性质没有直接关系，无论是国有单位，

还是集体单位，抑或是个体、私营企业中，都存在私务活动。

3、私务活动与个人利益、个人目的紧密相联，以个人利益为服务中心，以实现个人目的为目标结果，以个人名义而进行。

通过上述分析和对比，公务活动和私务活动区别在于：公务活动只能存在国有单位中或者是代表国有单位而进行的，只能是一种具有社会公共管理性质的职务活动，与行为人合法的职务身份紧密联系。公务活动核心是社会公共管理事务；私务活动只能为私人个人利益服务而进行的活动，既可以存在于国家单位，也可以存在于非国有单位，既可以是具有管理性质的活动，也可是劳务性质的活动。私务活动的核心是私人个体事务。

三、关于对“职务便利”和“工作便利”的理解

利用职务便利是所有国家工作人员职务经济犯罪客观构成的必要要件之一，这也是国家工作人员职务经济犯罪与普通经济犯罪的根本区别之所在。

所谓利用职务便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件，即利用其职务范围内的权力和地位以及其所形成的有利条件。所利用的职务必须有合法性、现时性和直接性。一般来说，利用职务便利可分为两大类：一类是国家工作人员直接利用其职务范围内的权力，即领导、组织、指挥、管理、协调、执行职责和地位等；另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职务范围内的权力，而是直接利用其职务范围内的权力、地位所直接形成的便利条件，例如因自己的权力、地位所直接形成的主管、经管、经手公共财物的便利。总之，是国家工作人员直接利用了其职务上的便利条件。在认定利用职务便利时，一定要把其与利用与职责无关的一般熟悉作案的环境、凭借国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件或者因同学、同乡、战友、同事等相区分。后者即利用的是工作的便利条件，与国家工作人员身份、职务没有必然的联系。行为人由于工作原因因而单位内部管理制度比较熟悉、对财物放置位置比较清楚、对作案路线比较清楚面已。如果行为人利用上述方便条件，骗取、窃取本单位、甚至其本人管理的公共财物的，不构成职务经济犯罪，而构成普通犯罪，例如盗窃罪等等。

利用职务上的便利与利用工作上的便利是两个不同的要领。职务行为是工作行为的一种。利用工作上的便利与利用职务上的便利是一种包含关系，后者包括在前者之内。单纯利用工作上的关系，主要是因为工作关系而熟悉作案环境，或者凭借工作人员身份较易接近犯罪对象，或者因为工作关系容易取得他人信任等，其非法取得公共财物与职务并无直接的联系，可以按照盗窃非等规定处理。如果作为贪污罪处理，一方面无原则地扩大了贪污罪范围，与立法本意不符，另一方面容易混淆贪污罪与盗窃罪等其他犯罪的界限，造成司法实践中的困难。若从狭义上而言，两者是相互排诉的并列关系：即如果认定是利用工作的便利，那就不是利用职务上的便利；相反如果认定是职务上的便利，那就不是利用职权工作的便利。从广义上，可以认清利用工作上的便利与利用职务上的便利两概念范围大小，而只有从狭义上才能正确地区别两概念的涵义。

四、本案例引发的思考

法院在审判实践中，由于对法律理解存在一定差异和不同，正是因为存在了不同意见，才对案件研究和把握做到了精细和慎重，*后保证了案件的质量，使案件更客观、更真实、更科学地呈现出来。但无论怎样理解法律和适用法律，笔者认为应当以遵循接近立法本意为原则，这样才能更好地理解法律，更好地区分此罪与彼罪，准确地适用法律，以此来保证案件的质量，*后做到能经得起历史的推敲和考验。